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Nuevo mazazo judicial a la banca. El Tribunal Supremo ha sentenciado que son los bancos los que deben pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) y no el hipotecado. Y basa su argumento en que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es la entidad financiera. Tras esta sentencia, todos los consumidores hipotecados (no aplica a empresas) podrán reclamar la devolución de lo cobrado indebidamente.

¿Qué dice la última Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo?

La sentencia dictada el pasado 16 de Octubre del Tribunal Supremo viene a recoger lo que Carmen Giménez, de G&G Abogados, mantenía en el artículo publicado en este mismo medio el pasado 10 de Enero de 2018, en el que se argumentaba porqué el acreedor y no el prestatario, era el único obligado al pago del impuesto. Carmen Giménez aseguraba:

  • Que la determinación de los obligados tributarios o sujetos pasivos del impuesto, es materia sujeta a reserva de Ley, tal y como indica la Constitución Española y la Ley General Tributaria (es decir, tiene que venir regulada por Ley); y que el Reglamento definidor de que es el prestatario el sujeto pasivo del impuesto no tiene ese carácter de Ley, siendo inferior en rango a esta última. 
  • Que los Jueces y Tribunales no han de aplicar los reglamentos que sean contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.

En este punto, la sentencia del Supremo declara ilegal el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto, en el que se basaba la obligación de su pago por parte del prestatario.

  • Que un préstamo cualquiera, sin garantía o derecho real a favor del prestamista, como lo es la hipoteca, no precisa ser otorgado en documento notarial o escritura pública, por lo que el mismo no tributará por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que es el único impuesto que se abona cuando se formaliza un contrato de hipoteca con una entidad o con un profesional.
  • Que, por tanto, no es el préstamo el que está sujeto al impuesto, sino el documento notarial en el que se instrumentaliza, tal y como se recoge en el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
  • Que la base imponible del impuesto, o importe sobre el que se calcula la cantidad a pagar a la hacienda pública, no es el importe del préstamo que solicita y se concede al prestatario, sino que es la suma de la responsabilidad hipotecaria en la que únicamente tiene interés el banco prestamista, y que supone alrededor de un 30% más que el principal del préstamo.
  • Que, en virtud de todo lo anterior, no es el préstamo el bien o derecho que se adquiere, sino la garantía real de hipoteca, siendo el banco prestamista el único interesado en esta última.

Esta sentencia, que da un vuelco a su doctrina anterior, indica que el préstamo con garantía hipotecaria es una unidad a efectos tributarios, y ante la interpretación de que pueda haber dos adquirentes por la complejidad de dicho negocio jurídico, se decanta por establecer quién es realmente el interesado (el banco). Además, critica la técnica utilizada por el legislador que podía haber especificado en actos jurídicos documentados quién es el obligado al pago del impuesto, tal y como lo hizo en el de transmisiones patrimoniales (ITP).

“Concluye, por tanto, de manera inequívoca que es la hipoteca, y no el préstamo, el negocio principal en las escrituras públicas que documentan préstamos con garantía hipotecaria, por lo que el único interesado que viene obligado al pago del impuesto es la entidad financiera y no el prestatario”, señala Giménez.

¿Cómo proceder para cobrar lo indebidamente pagado por los gastos hipotecarios? 

El primer paso es hacer una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco o Entidad con quien se contrató el préstamo hipotecario, o en su caso, de la nueva Entidad que se haya fusionado o haya absorbido a aquél a quien se le pidió el dinero para la constitución de la hipoteca. Como aclaración, si la hipoteca sigue vigente, la reclamación se hará al Banco que gira el recibo de cuota hipotecaria.

Si al cabo de dos meses la respuesta del banco es negativa, o no contesta, se podrá interponer la correspondiente demanda judicial ante el partido judicial del domicilio del hipotecado o del domicilio social del Banco, indistintamente.

Lo que se ha de solicitar en la demanda que se plantee ante el Juzgado es la nulidad de la cláusula por abusiva y sus consecuencias, las que habrán de ser determinadas por el Juez como fase indisoluble de la nulidad pretendida, tal y como tiene sentada la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debiendo acompañarse a la demanda cuantas facturas se hayan abonado por el prestatario por la constitución del préstamo. Por el tipo de procedimiento que se ha de interponer, será necesaria y obligatoria la intervención de Abogado y Procurador.

¿Qué gastos sí se pueden reclamar?

Los gastos cuya devolución se pueden pedir son los correspondientes a la formalización de la hipoteca en escritura pública, y no los de la compraventa:

  • AJD: el pago de la constitución del préstamo incumbe al banco, de acuerdo con la jurisprudencia del propio Supremo. Recordamos que se trata de un impuesto autonómico y que varía del 0,5% al 1,5% en función de la CCAA. Teniendo en cuenta los diferentes escenarios, el coste podría estar entre 700 y 3.000 euros. 

  • Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

La cuantía del timbre (es decir, lo que ha costado al notario el papel utilizado para la elaboración del contrato y el que se utiliza para las copias) se pagará de la siguiente manera:

Al 50% entre prestamista y prestataria, el importe del timbre (o coste del papel) de la escritura con firmas originales que se queda el notario para su protocolo (escritura matriz). En este caso la cuantía total por la escritura matriz por el concepto de timbre, y que habría que dividir entre dos, supondrá entre 10 y 50 euros aproximadamente.

El correspondiente a las copias autorizadas o las copias simples, el timbre habrá de ser abonado por quien las haya solicitado.

¿Qué plazo hay para solicitar la nulidad de la cláusula y reclamar la restitución de las cantidades pagadas?

 Carmen Giménez recuerda que hay varios supuestos o escenarios: 

  • Todo hipotecado consumidor que haya firmado un préstamo hipotecario, y que todavía no haya procedido a reclamar, podrá solicitar la nulidad de la cláusula en cualquier momento puesto que el plazo es indefinido o imprescriptible.
  • A quien se le haya declarado la nulidad de la cláusula pero no aportó facturas, podrá solicitar la restitución de los importes en otro procedimiento, durante el plazo de 5 años a contar desde la fecha en que se hizo firme la sentencia que declaró dicha nulidad.
  • Quienes, solicitada la nulidad de la cláusula, no se les concedió el pago del Impuesto, pero su sentencia se encuentra recurrida, y al igual que ocurrió con las cláusulas suelo, la Audiencia Provincial deberá de determinar el pago de dicho impuesto por parte de la entidad financiera.
  • Quienes solicitaron la nulidad de la cláusula y pidieron el pago del Impuesto, pero no se les concedió el mismo, siendo su sentencia firme, no podrán proceder a reclamar por tratarse de cosa juzgada.

Carmen Giménez recuerda que lo que los consumidores piden en sus demandas judiciales es la nulidad de la cláusula gastos (en la que se encuentran comprendidos todos los abonados, incluso el Impuesto) y sus consecuencias que habrán de ser la restitución de todo aquello que abonaron y no debieron de pagar. “Y precisamente es la reclamación de dicha nulidad la que es imprescriptible“, añade.

Cuestión aparte es el plazo de cuatro años para solicitar a Hacienda la devolución de los ingresos indebidos, que nada tiene que ver con los “cercenados derechos del consumidor”, según Giménez. 

Cómo afecta esta sentencia a la banca

Los expertos coinciden en afirmar que este mazazo en las cuentas de los bancos se trasladará a los precios de las hipotecas. Según la Agencia Negociadora, el impacto total se ha evaluado en unos 4.000 millones de euros.

Fernando Encinar, jefe de estudios de idealista, explica que “la decisión judicial supone un severo revés para el sistema financiero español y una alegría para todos los que ya están hipotecados, que podrían recibir una cantidad muy importante. A corto plazo, la sentencia podría endurecer de forma inmediata la concesión de nuevos préstamos recuperando las comisiones de apertura (que muchos bancos ya habían eliminado) e incrementar los diferenciales de las nuevas hipotecas”.

No obstante, Encinar cree que la fuerte competencia entre los bancos por captar nuevos clientes podría minimizar estas posibles subidas, aunque “es probable que la sentencia dificulte el acceso al crédito para los que estén ahora intentando comprar una casa”.