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El pasado mes de junio el Tribunal Supremo aclaró en una sentencia la importancia que tiene saber distinguir entre la mediación inmobiliaria y el asesoramiento que ofrezca la agencia inmobiliaria tanto al comprador como al vendedor. Cada aspecto tiene unas consecuencias para la empresa inmobiliaria. No es lo mismo trabajar para el vendedor y localizar posibles compradores de una vivienda que dar asesoramiento fiscal y legal al comprador.

En una sentencia del pasado 28 de junio de este año, el Alto Tribunal puso sobre la mesa las dos formas que tiene de operar una inmobiliaria: puede mediar entre comprador y vendedor o también puede ofrecer un asesoramiento inmobiliario completo: desde llevar la parte fiscal o legal, hasta ofrecer información sobre hipotecas o hacer un análisis estimado del valor del inmueble y asesorar sobre las tendencias del mercado.

En dicha sentencia los compradores de unas viviendas interpusieron una demanda contra la agencia inmobiliaria que intermedió en la compraventa por no haberles informado de las cargas hipotecarias existentes sobre los inmuebles comprados. Por este motivo, los demandantes solicitaron que la agencia les abonara las cantidades necesarias para la cancelación hipotecaria, tal y como recuerda Salvador Salcedo, socio del despacho Ático Jurídico.

Lo cierto es que la agencia demandada ofreció servicios inmobiliarios y de asesoramiento integral destinado a extranjeros, por lo que el Supremo considera que “no estamos ante una mera relación de mediación inmobiliaria, sino que la agencia asumió la obligación de asesorar y orientar legalmente a sus clientes en la compra de sus viviendas. Y, en consecuencia, entiende que la agencia incurrió en una negligencia inexcusable al no cumplir sus obligaciones de asesoramiento a los compradores, al no verificar las cargas existentes sobre las viviendas que ofertaba a la venta”, señala Salcedo.

Por ello, el Tribunal Supremo condenó a la inmobiliaria al pago de los conceptos y cantidades solicitadas por los compradores, más el abono de las costas procesales generadas, debido a la falta de compromiso que la agencia había asumido frente a su cliente al formalizar el encargo.

La importancia del encargo de venta por parte del comprador o vendedor

Lo habitual es que el propietario del inmueble encomiende a la agencia que localice posibles compradores para su vivienda o que un comprador le encargue la búsqueda de un inmueble. A cambio, se comprometen a pagar una comisión a la inmobiliaria si dicho encargo se materializa. Este acuerdo suele formalizarse mediante la firma de un documento conocido como encargo venta y presenta similitudes con el contrato de mediación o corretaje. Se caracteriza por ser un contrato atípico, bilateral, oneroso y consensual.

El encargo de venta, que puede pactarse con la agencia en exclusiva, está sometido por lo general a la normativa de consumidores y usuarios, salvo que el propietario que contrate a la inmobiliaria no ostente la condición de consumidor porque es una empresa o profesional. En dicho encargo será conveniente que se concreten los servicios que prestará la agencia, ya sea la mera mediación entre las partes, o también el asesoramiento inmobiliario.

Montserrat Junyent, responsable de asesoría jurídica del Consejo General de COAPI de España y de Barcelona, aclara que el Tribunal Supremo, a través de sus innumerables sentencias, ha sintetizado que la mediación inmobiliaria consiste en hacer contratar a las partes, hacer que sus respectivos intereses confluyan en un punto, se encuentren y celebren el contrato jurídico de que se trata. El agente no actúa en favor de ninguna de las partes, lo que busca es que se pongan de acuerdo.

Nikolai Tyukhay, abogado de Engel & Völkers, subraya que los servicios del mediador pueden ser contratados tanto por el vendedor como por el comprador en la misma operación inmobiliaria. «En España existen plazas como por ejemplo Valencia, donde es la costumbre que los honorarios del mediador en la misma operación de compraventa se paguen tanto por el vendedor como por el comprador. No existe ninguna norma estatal que lo prohíba si bien a nivel de algunas comunidades autónomas (por ejemplo, Cataluña) esta práctica está condicionada al consentimiento expreso de las partes», señala.

Así, mientras el asesoramiento se mueve más en el ámbito del consejo que un experto pueda dar, la mediación implica un vínculo en virtud del cual se busca el acercamiento de las partes con el objetivo de que alcancen un acuerdo que les permita llevar a cabo la operación de que se trate, salvan sus discrepancias.

“El vínculo contractual que se establece entre el agente y el cliente que solicita sus servicios, se materializa a través del documento que denominamos “nota de encargo” en la que se detallará en qué consiste el encargo y cómo deben regirse ambos, es el marco contractual que recoge sus respectivos derechos y obligaciones, de manera que no hay diferencias, la mediación es la actividad y esa actividad se sujeta a lo que las partes hayan definido en el documento de encargo”, añade Montserrat Junyent.

En cambio, asesorar puede formar parte del desarrollo de la actividad mediadora, el experto utiliza el asesoramiento en el ámbito de la mediación, aconseja, resuelve dudas a comprador y a vendedor, no se posiciona en favor de ninguno de ellos, puesto que su interés está en conseguir el acuerdo entre ambas partes.

Qué diferencias existen entre la mediación y el asesoramiento inmobiliario

Salvador Salcedo explica que la mediación inmobiliaria es la actividad encaminada a poner en relación al propietario de un inmueble con un tercero al objeto de que ambos puedan concertar un contrato determinado (compraventa, arrendamiento, etc.) sobre el inmueble. A cambio, el cliente paga la comisión pactada, según doctrina del Tribunal Supremo, cuando su gestión resulte determinante para el buen fin o éxito del encargo realizado y con independencia de que la venta se lleve a cabo sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma.

Arantxa Goenaga, socia del despacho Círculo Legal Barcelona, hace hincapié en que la mediación y el asesoramiento inmobiliario son dos encargos que están muy entrelazados y a veces la línea de separación entre uno y otro es muy fina. En puridad el mediador inmobiliario recibe encargos de comprador y vendedor y el busca que ambas se pongan de acuerdo y suscriban un contrato de compraventa o bien de alquiler, mientras que el asesoramiento inmobiliario es más amplio y suele darse por separado y puede englobar más cuestiones como la financiación para la adquisición del inmueble.

En cuanto al asesoramiento, desde la inmobiliaria Foro Consultores recuerdan que el asesoramiento va más allá y abarca tareas tanto legales como fiscales:

  • Analiza el mercado para conocer el precio de compraventa de las operaciones recientes.
  • Hace un análisis estimado del valor y asesora sobre la tendencia del mercado. 
  • Hace una “due diligence” del negocio.
  • Plan de marketing para anunciar la propiedad en los portales inmobiliarios o en la web de la empresa.
  • Si es una vivienda de segunda mano, adecúa la vivienda mediante técnicas de home staging, si fuera necesario.
  • Concierta citas para enseñar viviendas, y atender los días de visita.
  • Proporciona la información necesaria a los interesados sobre hipotecas y los contactos con los bancos.
  • Hace los contratos de compraventa o alquiler.
  • Da asesoramiento legal y fiscal sobre las operaciones de compraventa o alquiler. Y también da información sobre los impuestos que deben abonarse en función de la operación.
  • Si las operaciones son de compraventa de vivienda nueva, sobre plano, por ejemplo, controla y solventa cualquier contingencia en las obras.
  • Acompaña a los clientes en la firma de la compraventa de la vivienda.
  • En el caso de los alquileres, pueden dar un servicio integral. De esta forma la inmobiliaria que gestiona alquileres deberá estar pendiente de renovaciones de contratos, así como atender a las posibles incidencias en los inmuebles y hacer de intermediarios entre los propietarios y los inquilinos. Asistencia y asesoramiento jurídico para la propiedad en caso necesario.

Diferencias entre el encargo de venta y el contrato de mediación

La diferencia fundamental entre el encargo de venta y el contrato de mediación esta en los honorarios del agente inmobiliario, tal y como recuerda Arantxa Goenaga. En el contrato de mediación a lo que se compromete es a poner en relación al comprador y vendedor y se generan cuando ambos están conformes con las condiciones y no es necesario que se efectúe la compraventa, mientras que el encargo de venta, que solo lo hace el vendedor, se finaliza cuando efectivamente se ha producido la venta y ha finalizado el trabajo para el que le habían encargado.

Otra diferencia es que el contrato de mediación también puede realizarse con el comprador, por ejemplo, el personal shopper inmobiliario que es contratado por el comprador, a diferencia del encargo que siempre será de venta.