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Malestar entre los letrados por las últimas sentencias de la justicia madrileña sobre los gastos hipotecarios. A pesar de que el Tribunal Supremo ya dictaminó a principios de 2019 que banco y cliente deben repartirse el coste del notario, la gestoría y el registro, en los últimos días la controversia se ha centrado en el pago de las costas procesales y de los letrados y procuradores.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en el fallo de 16 de julio de 2020, ya establecía “el pago de una parte de las costas podría suponer un obstáculo a los consumidores para ejercer su derecho a que se controle judicialmente el carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales”.

Sin embargo, y a pesar de que los dictámenes del Tribunal de Luxemburgo son supranacionales y válidos para todos los países de la Unión Europea, la Audiencia Provincial de Madrid ha dado la razón a ING, que recurrió un fallo del Juzgado de Primera Instancia nº 60 de la capital que estimaba íntegramente la demanda de un consumidor.

El cliente pedía la nulidad de la cláusula de su hipoteca que le obligaba a pagar todos los gastos derivados de la formalización del préstamo. El juzgado consideró abusiva la cláusula y condenó al banco a devolver al hipotecado 1.965,12 euros más el interés legal contado desde la fecha de pago, así como a pagar las costas del proceso judicial.

Pero ING recurrió y la Audiencia ha decidido repartir los gastos de la formalización del préstamo (la entidad debe asumir el 100% del registro, mientras que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados debe pagarlo al 100% el cliente, y los gastos de notaría y gestoría, a partes iguales entre consumidor y banco), y también las costas.

A pesar de que considera abusiva la cláusula de los gastos hipotecarios que aparece en el contrato, la Audiencia Provincial de Madrid sostiene que “en cuanto a las costas y estimada de forma parcial la demanda, no ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas en la instancia debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad”.

Y algo similar sucede con el segundo litigio que de nuevo tiene como protagonista a la Audiencia Provincial de Madrid. En este caso, la entidad afectada es Bankia y, aunque el tribunal considera abusivas varias cláusulas del contrato hipotecario (gastos de formalización del préstamo, comisión por posiciones deudoras y comisión de vencimiento anticipado) y condena a la entidad a devolver al consumidor 590 euros, no le condena a pagar las costas procesales.

Además, desde el punto de vista de Carmen Giménez, de G&G Abogados y la Letrado que ha dirigido este fallo, “de manera intolerablemente injusta se le imponen las costas al consumidor sobre la parte que recurrió, que no es otra que la no imposición de costas en la Primera Instancia. Es decir, los profesionales contratados por el consumidor consideraron ya en su momento lo que ahora ha dicho el Tribunal Europeo y confirmado el Tribunal Supremo: si se declara la cláusula nula, las costas han de imponerse a la entidad; y fue por esa razón por la que el consumidor formalizó el recurso, a quien no solamente se le ha desestimado, sino que tiene que pagar a los profesionales que han intervenido en nombre del banco una cuantía posiblemente muy superior a la que va a percibir por la cláusula gastos”.

La sentencia de la Audiencia obliga a que cada parte pague a sus profesionales, “y esta es otra situación desproporcionada a la vista de las cantidades que tiene que percibir el consumidor, lo que provoca un efecto disuasorio para el consumidor a quien los profesionales le pueden salir más caros, y abre la mano al abuso que estamos teniendo con la alta litigiosidad provocada por los bancos”, recalca Giménez.

El Supremo se pronuncia

Lo curioso es que estas sentencias se conocieron horas antes de que el Tribunal Supremo dictara un fallo sobre esta misma materia y en el que el Alto Tribunal refrendó la postura del Tribunal de Luxemburgo.

En concreto, el pleno de la Sala I del Tribunal Supremo estimó el recurso de los consumidores e impuso al banco las costas de la primera instancia, al considerar que, “en línea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, en los litigios sobre cláusulas abusivas, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas”.

Genera inseguridad jurídica

Con este escenario sobre la mesa, los abogados consultados por idealista/news hablan de sorpresa, estupor, preocupación y un aumento de la inseguridad jurídica sobre una cuestión que, tras el fallo europeo, ya debía estar claro.

La letrada de G&G Abogados cataloga esta situación como “una injusticia” y asegura que en estos casos ya solo se podría presentar un recurso de casación, con el coste económico y temporal que conlleva, lo que acaba generando inseguridad jurídica.

“La media del plazo para resolver en casación viene siendo de dos años, plazo que irá incrementándose si seguimos obteniendo sentencias como éstas, generándose de esta manera una grave inseguridad jurídica y una absoluta desconfianza en la Justicia”, explica la letrada, aunque añade que “los profesionales que trabajamos en la Administración de Justicia vemos cómo se incrementa la litigiosidad y se continúa con los mismos medios y personal, por lo que caer en errores es mucho más fácil y frecuente.

En esa misma línea, Almudena Velázquez, codirectora legal de reclamador.es, califica la situación de “escandalosa, controvertida y sorprendente”, ya que “parece que hay juzgados y tribunales en España que se amparan en la independencia judicial y se olvidan de una cuestión fundamental: los fallos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea son obligatorios, tal y como establece el artículo 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y precisamente se crea para que haya una aplicación común en Europa”. 

También recuerda que esta no es la primera vez que estamos ante un caso así. Y es que, “a pesar de que la Audiencia Provincial de Madrid fue pionera en la defensa de los consumidores en casos como las participaciones preferentes o los SWAPS, el pasado marzo no siguió las directrices de Luxemburgo en un caso sobre el IRPH. A pesar de que el TJUE resolvió cuáles eran los criterios que debían considerarse para considerar nulo este tipo de interés en las hipotecas, días después el tribunal madrileño mantuvo la validez de la cláusula”. Por eso, Velázquez habla de preocupación y de una inseguridad jurídica innecesaria, ya que “sobre estas cuestiones el TJUE no dejó ninguna duda y no queda mucho por discutir”.

La buena noticia es que las abogadas consideran que no deberíamos ver más sentencias contradictorias en este sentido.

“Con la sentencia del TJUE y la del pleno del Tribunal Supremo, que crea jurisprudencia, ha de estar claro que si se decreta la nulidad de las cláusulas que se solicitan, las costas han de ser pagadas por el banco. Me parece acertadísimo además este criterio, porque se trata de disuadir a los bancos sobre sus abusos, tanto en la imposición de cláusulas abusivas a los consumidores, como en el uso indiscriminado de la Administración de Justicia, agotando a los consumidores. No se trata de disuadir a los consumidores, cosa que ocurriría de seguir manteniéndose el criterio de la no imposición de costas”, añade la letrada de G&G Abogados.

En esa misma línea, Esther Álvarez, socia del despacho Gabeiras & Asociadosexplica en el diario Confilegal que la reciente sentencia del Alto Tribunal español “es una llamada de atención a determinadas Audiencias Provinciales que no estiman de forma sólida la condena en costas a los bancos. Esto lo que hace es que las propias entidades bancarias sigan litigando. Ahora no podrán alargar el caso si se ha demostrado la falta de transparencia en sus préstamos hipotecarios”.

Por su parte, la codirectora legal de reclamador pone como ejemplo a la Audiencia Provincial de Salamanca, que ha condenado a un banco a pagar una multa de 1.000 euros por haber obligado a unos clientes a llevar a los tribunales un caso de cláusulas abusivas hipotecarias, a sabiendas de que tenían razón.

“La justicia debería tender a evitar que los bancos acudan a los juzgados en casos donde las cláusulas abusivas están claras, y ya no solo por el colapso de los tribunales, sino por no desincentivar al consumidor a ejercer su derecho de reclamación judicial en caso necesario”, concluye.