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La nueva Ley de medidas y prevención de lucha contra el fraude fiscal aprobada recientemente permite que Hacienda solicite al juez la autorización de entrada en el domicilio del contribuyente cuando ni siquiera se haya iniciado el procedimiento de inspección. Sin embargo, el hecho de que esta autorización se regule mediante leyes ordinarias (en este momento, el artículo 113 de la LGT, y el 8.6 de la Ley 29/1998), podría suponer la inconstitucionalidad de estos preceptos, por invadir cuestiones reservadas a la ley orgánica. Así se prevé en el artículo 81.1 de la Constitución.

Dicho artículo 81.1 de la Constitución establece que «son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.” José María Salcedo, socio del despacho Ático Jurídico, señala que el desarrollo de derechos fundamentales, como el de la inviolabilidad del domicilio, mediante ley ordinaria, podría vulnerar el trascrito artículo 81.1 de nuestra Carta Magna.

El artículo 28 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “el Tribunal podrá declarar inconstitucionales por infracción del artículo 81 de la Constitución los preceptos de un Decreto-ley, Decreto legislativo, Ley que no haya sido aprobada con el carácter de orgánica o norma legislativa de una Comunidad Autónoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgánica o impliquen modificación o derogación de una Ley aprobada con tal carácter cualquiera que sea su contenido.”

“Dicha inconstitucionalidad podría ser planteada por cualquier Juzgado o Tribunal en el supuesto previsto en el artículo 163 de la Constitución. Es decir, si un órgano judicial tiene que aplicar en un proceso la nueva redacción de los artículos 8.6 de la Ley 29/1998, y 113 de la LGT, y considera que de la validez de estas normas depende el fallo, pero que pueden ser contrarias a la Constitución”, añade Salcedo.

De hecho, el Tribunal Supremo reitera su doctrina en una sentencia del pasado 23 de septiembre (recurso 2672/2020), al estimar el recurso interpuesto por la abogada Consuelo Sevillano que confirma su doctrina sobre la entrada en domicilios. El Alto Tribunal critica la insuficiente regulación normativa sobre la autorización de entrada en domicilios, mediante ley ordinaria, y no a través de ley orgánica.

La nueva Ley de medidas y prevención de lucha contra el fraude fiscal (Ley 11/2021) modifica la Ley 29/1998 y la Ley General Tributaria, con lo que ya no es necesario la existencia de un procedimiento abierto y notificado al contribuyente para entrar en su domicilio. Sin embargo, la reforma podría haberse quedado corta, porque se siguen regulando con ley ordinaria cuestiones que parecen reservadas a ley orgánica. Así lo vuelve a recalcar el Tribunal Supremo en la reciente sentencia comentada.

Esta sentencia del Supremo se suma a otras tres ya dictadas desde 2019. En la sentencia de 10 de octubre de 2019 (recurso 2818/2017) el Supremo consideró ilegal la entrada de la inspección de Hacienda en un domicilio, a pesar de haber alegado ante el Juzgado la urgencia de la entrada para evitar la destrucción de pruebas. El Alto Tribunal aclaró cuestiones básicas que debía tener en cuenta el Juzgado antes de autorizar la entrada: algunas eran la necesidad de la entrada y su finalidad, prohibiendo expresamente la autorización de entradas en domicilios con carácter prospectivo. “Es decir, para ver qué se encuentra la Inspección”, comenta Salcedo.

En otra sentencia de octubre de 2020 (recurso 2966/2019) el Supremo mantuvo esta misma línea, aunque exigió con más claridad que la autorización de entrada esté “conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado al inspeccionado, con indicación de los impuestos y períodos a que afectan las pesquisas”. En opinión del Alto Tribunal, “Sin la existencia de este acto previo, que deberá acompañarse a la solicitud, el juez no podrá adoptar medida alguna en relación con la entrada en el domicilio constitucional protegido a efectos de la práctica de pesquisas tributarias”.

José María Salcedo recuerda que el Supremo se ha encargado de dejar claro un “aviso a navegantes” que “no parece haber llegado a oídos de la Administración, y que se refiere a la rudimentaria y escueta regulación de la autorización de entrada en domicilio, contemplada en nuestra normativa. A ella se refieren el artículo 113 de la Ley General Tributaria (LGT), el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, y el artículo 91.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Y el Supremo declaró que:

  1. La Ley General Tributaria es una ley ordinaria, y por tanto inidónea o inepta, por su competencia, para desarrollar el derecho fundamental.
  2. El desarrollo normativo del régimen sustantivo y procesal de la autorización de entrada en domicilios, debe realizarse mediante ley orgánica. Ello, ex artículo 81.1 de la Constitución, al estar en juego el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
  3. Tampoco la Ley 29/1998 -LJCA-, tiene carácter de ley orgánica al encomendar la competencia de los juzgados para autorizar la entrada en domicilio, en su artículo 8.6.
  4. La única disposición del rango preciso es el artículo 91.2 LOPJ, pero no nos vale tampoco a los efectos de lo que comentamos, porque en ella no se regula el contenido esencial del artículo 18.2 CE.

En definitiva, las entradas en el domicilio de los contribuyentes “por sorpresa”, se enfrentan a un futuro incierto. Ello, teniendo en cuenta el riesgo de que pueda ser declarada inconstitucional la normativa en que se fundamentan, concluye José María Salcedo.